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22 de Setembro de 2019

A exceção de pré-executividade no processo tributário em face do novo código de processo civil e sua importância para a emissão da CPD-EN.

Mayra Fernandes, Advogado
Publicado por Mayra Fernandes
há 4 meses

Mayra Fernandes da Silva[1]


RESUMO

Este artigo tem como finalidade precípua reexaminar a Exceção de Pré-Executividade frente ao Novo Código de Processo Civil, na execução fiscal, para a emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (CPD-EN). O estudo tem como objetivo demonstrar a possibilidade jurídica e viabilidade do recurso para permitir a participação do contribuinte em licitações, obtenção de empréstimos e financiamentos e, fundamentalmente, manter-se quite com a Fazenda. Para tanto, realizou-se pesquisa qualitativa e bibliográfica, buscando demonstrar a sua importância como meio de defesa, encontrando-se o direito fundamental do contribuinte acima do crédito tributário.

Palavras-chave: Exceção de Pré-executividade. Execução Fiscal. Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa.


Introdução

O presente estudo visa demonstrar a importância da exceção da pré-executividade no processo tributário em face do novo código de processo civil, para a emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, permitindo ao contribuinte a sua participação em licitações, obtenção de empréstimos e financiamentos e, fundamentalmente, manter-se quite com a Fazenda.

As noções introdutórias acerca do processo tributário se fazem necessárias, uma vez que ele se divide em duas categorias, sendo elas o processo administrativo tributário e processo judicial tributário. Enquanto o processo administrativo nasceu juntamente com o estado de direito, através da constituição dos direitos fundamentais, o processo judicial teve o seu surgimento com a consolidação da figura de um juiz, como alguém apto para decidir acerca dos pedidos do autor em detrimento do réu.

Partindo do pressuposto que o Direito Tributário é um ramo do Direito Público que regula as relações estabelecidas juridicamente entre o Estado e os contribuintes, sempre que detectada alguma divergência de natureza jurídica entre fisco e sujeito passivo tributário, poderão as partes recorrer para o processo administrativo tributário ou para o processo judicial, como forma de resolverem o conflito.

Nosso Código Tributário Nacional, combinado com a Constituição Federal Brasileira de 1988, asseguram aos contribuintes a ampla defesa e o contraditório, vetando qualquer limitação aos recursos, que estão dispostos sem qualquer restrição e de forma incondicional, para serem utilizados pelo sujeito passivo da relação tributária em caráter legal.

Inexistindo um código de processo tributário no ordenamento jurídico brasileiro, o Código de Processo Civil é utilizado para a aplicação do processo judicial tributário, com exceção das ações de execução fiscal e cautelar tributária, que são reguladas por diplomas legais específicos, desempenhando o Código de Processo Civil uma atuação subsidiária.

Analisando os meios de defesa no processo de execução, constitui-se a questão que norteia o trabalho, seria a exceção de pré-executividade o instrumento mais adequado para atingir o fim desejado pelo contribuinte?

Temos que a exceção da pré-executividade é um instrumento de defesa incidental, proveniente da doutrina e jurisprudência, inexistindo previsão legal direta para sua aplicabilidade.

Com a reforma do Código de Processo Civil, tal instrumento passou a ser abordado de forma indireta, no parágrafo único do artigo 803, uma vez que prevê em seu texto que a nulidade da execução tratada por ele pode ser levantada pelo juízo ou pelas partes independente de embargos à execução.

Da leitura do dispositivo legal, nota-se que tal instrumento é comumente utilizado para arguir matérias de ordem pública que deveriam ser discutidas de ofício pelo juízo competente, desde que não se faça necessária à dilação probatória.

É cediço que a exceção da pré-executividade se demonstra mais viável, quando o objetivo do contribuinte é a emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, haja vista que para esse tipo de defesa, na execução fiscal, não se faz necessária à apresentação de garantia, diferentemente dos embargos à execução, por força do artigo 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830 (Lei de Execuções Fiscais), tornando inadmissíveis embargos do executado antes de garantia a execução.

Diversos autores conceituam acerca da possibilidade de aplicação da exceção da pré-executividade, sendo disciplinado pela súmula 393 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 393: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”.

Ante o exposto, o principal objeto desse estudo, é demonstrar a possibilidade jurídica e viabilidade do recurso da exceção da pré-executividade para emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa, permitindo participação do contribuinte em licitações, obtenção de empréstimos e financiamentos e, fundamentalmente, manter-se quite com a Fazenda.

Desenvolvimento

Antes de adentrar na ação de execução fiscal e no instrumento de exceção de pré-executividade, necessário se faz um esclarecimento acerca das certidões de situação fiscal, que nada mais são do que uma representação fiel daquilo que consta em um determinado assento ou registro, realizada pelo agente público, onde ele certifica se existem ou não débitos perante o fisco, estando o contribuinte em situação de regularidade ou não.

Quando regular, é emitida a certidão negativa de débitos (CND), quando irregular, é emitida a certidão positiva de débitos (CPD). O termo Certidão Negativa de Débitos é comumente utilizado em vez de Certidão de Situação Fiscal, uma vez que a pretensão do contribuinte é que tal documento não conste irregularidades.

O artigo 205 do Código Tributário Nacional preconiza que:

“Art. 205: A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido”.

Dessa forma, levando em consideração que “a lei poderá exigir”, a necessidade das certidões deverá constar em leis em sentido estrito, sendo preciso que haja razoabilidade e proporcionalidade na exigência da Certidão Negativa de Débitos. O Supremo Tribunal Federal sumulou no sentido que o fato do contribuinte estar em débito, não permite por si só que restrinja desproporcionalmente os seus direitos e possibilidades, o que colocaria o crédito tributário acima de um direito fundamental (súmulas 70, 323 e 547).

Não se pode violar os princípios da pessoalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Na concepção do professor e doutrinador Eduardo Sabbag (2017) “Assim, é possível concluir que a exigência de certidão negativa terá amparo constitucional, na medida em que estiver atrelada à busca do interesse público, sem necessidade de se recorrer a dispositivos constitucionais expressos”.

A respeito da Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, foi disciplinado no artigo 206 do Código Tributário Nacional, pelo legislador:

“Art 206: Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.” (grifo nosso)

Como pode se depreender, dentro do gênero Certidões de Regularidade ou Certidão de Situação Fiscal, temos as espécies Certidão Negativa de Débitos (CND), Certidão Positiva de Débitos (CPD) e Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa (CPD-EN), onde, existindo o crédito, ela é emitida como uma certidão positiva (pelo fato do crédito ter sido constituído), mas com efeitos de certidão negativa.

São hipóteses de emissão de Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, aquelas em que o crédito apesar de constituído ainda não esteja vencido, ou quando no curso da cobrança executiva tenha sido efetivada a penhora (há uma execução fiscal contra o contribuinte, mas no bojo da execução é realizada a penhora como garantia para satisfação do crédito) e nos casos previstos no artigo 151 do Código Tributário Nacional, que suspendem a exigibilidade do crédito tributário (moratória; o depósito do seu montante integral; as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; a concessão de medida liminar em mandado de segurança; a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e o parcelamento).

Ultrapassada a introdução acerca das certidões de regularidade, é válido esclarecer que as hipóteses de incidência tributárias são elaboradas pelos entes federativos, conforme disciplinado no Código Tributário Nacional, através de lei. Verificada a ocorrência do fato gerador, passa a contar o prazo para que o contribuinte pague o tributo correspondente. Caso não seja pago, o crédito tributário será constituído, podendo o Fisco formaliza-lo como título executivo, para a inscrição do crédito no Livro da Dívida Ativa, de onde será possível a extração da Certidão de Dívida Ativa, que é um título executivo judicial, autorizando, assim, a propositura da Ação de Execução Fiscal.

Ressalta-se que o lançamento é apenas um dos modos de constituição de crédito tributário, sendo esse dispensável quando ocorrem as demais formalizações ou documentações, tais como o depósito judicial, pela garantia em dinheiro, ou pela confissão de débitos tributários para fins de parcelamento, e, ainda, na liquidação de sentença trabalhista, dentre outros, conforme entendimento sumulado pelo STJ:

Súmula 446: Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa da expedição de certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa.
Súmula 436: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Nessa linha de raciocínio, constituído o crédito tributário e constatada a irregularidade na situação fiscal do contribuinte, estando essa elencada em alguma das hipóteses previstas no artigo 206 do Código Tributário Nacional, necessária se faz a emissão da certidão positiva com efeitos de negativa, que tem o condão de resolver os problemas imediatos desse, por ensejar a certificação de uma situação de regularidade, permitindo que ele exerça os atos e negócios que necessite.

Na concepção do doutrinador Hugo de Brito Machado Segundo (2018) “O processo de execução fiscal, disciplinado pela Lei n o 6.830/80, é uma espécie de processo de execução por quantia certa, fundado em título extrajudicial, através do qual se busca a prestação da tutela jurisdicional executiva. Isso significa que através dele não se busca o acertamento da relação conflituosa, mas sim a satisfação do direito já acertado e não adimplido, representado pelo título executivo que é a Certidão de Dívida Ativa. Seu papel, no âmbito tributário, é o de obter o adimplemento do crédito tributário (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal, dos Municípios, e de suas respectivas autarquias ou fundações.) devidamente constituído, vencido, exigível e não pago”.

Interposta a ação de iniciativa do fisco, cabe ao contribuinte exercer o seu direito ao contraditório e ampla defesa, da forma que melhor lhe convir, conforme ensina Alexandre Mazza (2018) “A necessidade de garantir o juízo para embargar a execução fiscal muitas vezes impede o devedor de exercer seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Diante disso, a doutrina e jurisprudência vêm reconhecendo a possibilidade de o executado defender-se, sem necessidade de garantir o juízo, utilizando objeção de pré-executividade ou, nome que se tornou mais conhecido, exceção de pré-executividade”.

Apesar de não ter previsão expressa na lei, o Novo Código de Processo Civil trouxe em seu parágrafo único, do artigo 803, a seguinte redação: Parágrafo único. “A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução”.

Tal incidente processual é usado na execução fiscal quando a dívida é incerta, ilíquida ou inexigível, não sendo necessária a dilação probatória pelo fato da prova trazida pelo excipiente ser evidente, sendo acolhida de plano pelo juiz, afastando, assim, a presunção relativa inicialmente atribuída ao título executivo.

Senão vejamos a ementa do REsp.1110925/SP de relatoria do então Ministro do STJ Doutor Teori Albino Zavaski:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).

Neste sentido, é entendido pelo doutrinador Leandro Paulsen (2017) “Tal via é adequada, portanto, para o apontamento de vício ou impedimento demonstrável de pronto. A decadência e a prescrição, por exemplo, podem ser alegadas por simples petição, desde que presentes elementos que permitam verificar seus termos iniciais e finais. Mesmo o pagamento que tenha sido efetuado e que possa ser comprovado mediante guia devidamente autenticada pode ser informado mediante exceção de pré-executividade”.

Diferente dos embargos à exceção, a exceção de pré-executividade não tem prazo para interposição, nem possui natureza jurídica de ação autônoma, se julgada procedente produz o efeito de extinguir a ação, e caso julgada improcedente resulta em uma decisão interlocutória, que pode ser objeto de recurso de agravo de instrumento, e não de apelação.

Tal decisão tem o efeito previsto no artigo 151 do Código Tributário Nacional, incisos IV e V, suspendendo assim a exigibilidade do crédito tributário e permitindo a emissão da certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (CPD-EN), por se encontrar prevista como uma das hipóteses do artigo 206 do mesmo diploma legal.

Conclusão

Diante todo o exposto, conclui-se que a exceção de pré-executividade é o meio mais adequado para o contribuinte exercer o seu direito ao contraditório e a ampla defesa perante o fisco, dada a sua natureza jurídica, onde não haverá nenhum tipo de constrição em seu patrimônio, por ser desnecessária a garantia ao juízo, além da ausência de prazo para a sua interposição.

Apesar de não existir no ordenamento jurídico brasileiro, nenhuma previsão legal de forma expressa, o Código de Processo Civil em seu artigo 803, parágrafo único, bem como a jurisprudência e doutrina, respaldam a sua aplicação, juntamente com os princípios que servem como base interpretativa pra esse modelo defensivo.

Oposta a exceção de pré-executividade, deixando de haver a possibilidade jurídica de o título ser líquido, exigível e certo, a situação é invertida, a certidão positiva de débitos com efeitos de negativa passa a ser emitida, permitindo que o contribuinte resolva os seus problemas de imediato por ensejar a ele a certificação de uma situação de regularidade, permitindo que ele participe de licitações, obtenha empréstimos e financiamentos e, fundamentalmente, se mantém quite com a Fazenda.

REFERÊNCIAS

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2018.

PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. São Paulo, Saraiva, 2017.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo, Saraiva, 2017.

SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2018.


[1] Bacharela em Direito pela Faculdade Governador Ozanam Coelho e Pós-Graduada em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes.

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